美国财政部和国税局于2021年12月28日颁布了新的外国税收抵免（Foreign Tax Credit或FTC）法规，于2022纳税年度开始施行。该法规的颁布是美国FTC制度存续100多年来最重要的发展之一，因为该法规从根本上改变了美国税法对可抵免的外国所得税的定义。新法规将大大削减纳税人可抵免的FTC金额，特别是纳税人在美国境外产生的资本利得，有极高的可能性会被双重征税。

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本期外国税收抵免法规解读将从美国高净值人士，以及美元私募基金的美国投资人的视角出发，探析该法规的相关条款对上述投资人的影响。

FTC基本介绍

根据美国税法的规定，纳税人需针对外国来源所得申报并缴纳美国所得税。FTC的机制意在避免美国公民或税务居民的境外所得在美国和收入来源国家被双重征税。根据美国2022年春季发布的收入统计公报，2020年度美国个人纳税人共计使用了超过190亿美金的FTC来抵免其美国税负。

纳税人能否享受FTC的关键之一取决于收入来源的判定。美国税法为不同类型的收入提供了详细的规定，以判断不同类型收入的来源。举例来说，美国高净值人士或美元基金处置其持有的股份产生的收入，在美国税法下收入来源取决于卖方的税务居民所在地，而非被处置公司所在地或交易所在地。也就是说，当卖方是美国公民或美国税务居民，处置股份所产生的资本利得为美国来源所得，反之，当卖方为非美国公民或美国税务居民，其处置股份所产生的资本利得为外国来源所得。美国居民指美国以外没有税务居所（tax home）的美国公民或美国税务居民。税法对收入来源的鉴定如果和国与国之间的双边税收协定发生冲突，双边税收协定有可能改变以上收入来源的原则。

在新FTC法规生效前，对于美国高净值人士，如果其主要税务居所在美国之外的国家，一般情况下其缴纳的美国以外国家的资本利得税可以抵免美国税负；对于美元基金的美国投资人，由于美元基金在美国税下为穿透企业，所以如果美国投资人的税务居所在美国之外，基金在投资所在国交纳的资本利得税，一般在美国可以享受FTC抵免。

新FTC法规施行后的外国税收抵免

新FTC法规下的归属要求

各个国家对于税收管辖机制的设定各不相同，针对部分国家的各类基于目的地管辖的税收（例如在中国的外国居民直接或通过持股公司间接处置中国公司股份，可能需要缴纳中国所得税），美国财政部和国税局在新颁布的FTC法规中增加了管辖限制相关的内容。新FTC法规规定，纳税人在其他国家缴纳的税款必须满足“归属”（“attribution”）要求，纳税人才能在美国税务申报中享受外国税收抵免。根据“归属”要求，相关收入需满足下述三个条件之一：

举例来说，美国高净值人士或美元基金从中国公司收到股息分派，需缴纳10%的预扣税。在美国税法下，股息收入的来源应归属于派发股息公司所在地，因此该预扣税可以满足上述第二条“来源”归属的要求，即中国公司分派的股息收入被判定为中国来源所得。因此股息分派所缴纳的预扣税可以用来在美国税报上进行抵免。然而，对于处置中国公司股份所产生的资本利得，中美两国对于税收管辖机制的设定各不相同，新FTC法规中特别强调，针对资本利得所缴纳的税款不符合上述第二条的“来源”归属的要求。与此同时，针对资本利得缴纳的税款也同样不符合第一及第三条的要求。

新FTC法规规定，如果该非美国国家对居住在该国的纳税人实行全球收入征税，则此FTC不受到归属要求的限制。而大多数的居住在中国的美国高净值人士或美元基金的美国投资人不满足此要求。

普华永道解读

综上所述，美国高净值人士或美元基金处置中国公司股份时所缴纳的中国税，在新FTC法规的“归属”要求下，很难在美国享受FTC抵免。那么，利用中美双边税收协定可能成为唯一避免双重征税的途径。

根据中美双边税收协定（以下简称“中美协定”）进行FTC抵免

根据中美协定，缔约国税务居民的处置收益，一般情况下需要在该缔约国进行纳税。也就是说，美国享有对美国税务居民的处置收益的征税权，美国纳税人无法将其缴纳的中国税在美国用于FTC抵免。当纳税人同时是两国税务居民，根据协定，两国的主管机关应通过协商（Competence Authority）判定该纳税人的税务居民身份。

此外，主管机关进行协商之后，如果纳税人需缴纳中国税的结论维持不变，根据中美协定第22章 “消除双重征税”，第2段的规定，美国公民或居民缴纳的中国税可以用来抵免其美国税。

很多情况下，美国高净值人士或美元基金通过全资或多数持有的持股公司（SPV）间接持有中国公司股份。该SPV一般成立于开曼群岛、英属维尔京群岛或中国香港。SPV通常会进行打勾选择（Check the Box Election），成为美国税法下的穿透企业。在美国税法下，SPV处置股份的交易，会被认定为美国纳税人直接处置公司股份。然而中国税法不承认美国税法打勾选择的处理，中国视SPV为有限责任公司属性，处置公司股份所产生的资本利得时中国税的征收对象是SPV本身，而非美国纳税人，在此架构下，为两国主管机关的协商带来了一些难度和不确定性。

需要注意的是，某些中国企业为了融资、上市等目的，搭建了红筹架构，在境外设立控股公司，投资人通过境外控股公司间接持有中国公司股份，中国7号公告规定中国非居民企业间接转让中国居民企业需缴纳中国税，这部分间接转让所产生的税款是否能在美国用于FTC抵免，在中美协定中没有清晰的规定，因此抵免存在一定的风险。

此外，根据中美协定第12章第5段的特殊规定，当纳税人处置其持有25%及以上的中国公司股份，中国对此资本利得享有征税权，因此无需通过上述主管机关的协商，缴纳的中国税也可以在美国用于FTC抵免。但对大部分的美元基金的美国投资人，25%的持股比例是很难达成的。

普华永道解读

在美国税的体系下，外国税收的申报及抵免是非常复杂的问题。新FTC法规可能会导致美国高净值人士或美元基金在一些情形下无法将缴纳的中国税在美国税报上进行抵免，从而导致双重征税。针对持股比例低于25%的美元基金美国投资者或美国高净值人士，可以考虑向两国主管机关申请协商的方式向中国税务局申请退税或向美国税务局申请取得FTC抵免。

纳税人应尽快根据新FTC法规对外国税款进行重新评估，审阅自2022年以来的交易，以确定此类税款是否可以在2022年美国税报按照新FTC法规继续作为可抵免的外国所得税。针对不能用作FTC抵免的税费，纳税人可以考虑在美国税报上做税前扣除。